Forskarkrav: Bestraffa kränkande särbehandling

Vad som är kränkande särbehandling i arbetslivet och vilka skyldigheter arbetsgivaren har behöver redas ut och det bör göras i domstolarna, menar Sabina Hellborg, lektor i civilrätt på Stockholms universitet. Hon vill också se någon form av ansvarsutkrävande och straff.
– Man kan bli frustrerad och upprörd över det här. Jag tror att många känner att det ska finnas möjligheter att få upprättelse om man har blivit utsatt för kränkande särbehandling.

Men, tillägger hon:
– Det finns inga sanktioner värda namnet så de regler som finns blir nästan aldrig rättsligt prövade.

I dag råder det ett slags moment 22, menar Sabina Hellborg: de rättsliga prövningarna är få eftersom begreppet och skyldigheterna är otydliga och det inte är självklart vart den kränkande särbehandlingen ska prövas.
– Att det är oklart blir ett skäl till att man inte driver mål och om inte begreppet och skyldigheterna klargörs sitter man fast.

Hon skrev sin avhandling om ansvaret och möjligheterna för en enskild att få ersättning efter diskriminering och upptäckte stora skillnader jämfört med ärenden om kränkande särbehandling.
– I diskrimineringssammanhag finns det en hel arsenal av rättsmedel. Man har EU-rätten i ryggen, frågorna är reglerade, det drivs ärenden och det finns praxis. Blir du diskriminerad finns det också en möjlighet att få ersättning. Jag såg kontrasten jämfört med kränkande särbehandling där människor kan bli minst lika drabbade, men stå utan samma möjligheter.
– Den här skillnaden är svårmotiverad.

Sedan en tid tillbaka följer hon frågorna i ett projekt med titeln Rättsligt ansvar för mobbning och kränkningar i arbetslivet. Hon har bland annat studerat domar från Arbetsdomstolen, AD, eftersom det är en av få domstolar där det faktiskt går att pröva kränkande särbehandling i arbetslivet. Frågan kan komma upp i samband med att det görs en prövning av så kallad provocerad uppsägning. Det kan, lite förenklat, förklaras som en uppsägning som görs för att arbetstagaren känt sig tvungen på grund av arbetsgivarens agerande.
– Man kan säg att prövningen av kränkande särbehandling görs i förbifarten, förklarar Sabina Hellborg.

I våras kom en dom från AD, där frågan om kräkningar berördes i samband med att en säljare sagt upp sig. Säljaren gjorde det inte för att hon egentligen ville, utan för att hon inte mäktade med mer och för att skydda sin hälsa. Det menade både hon själv och hennes fackförbund, som drev ärendet i AD. Säljaren hade romskt ursprung och menade att hon kränkts av både kollegor och chefer. Ord stod mot ord. Arbetsdomstolen ansåg inte att fackförbundet lyckades visa att det var kränkande särbehandling som låg bakom uppsägningen. Domstolen tvivlade inte på att säljaren mått dåligt men menade att förbundet inte visat att säljaren på ett medarbetarsamtal skulle ha berättat vad som hänt.

Sabina Hellborg hade önskat mer.
– AD konstaterar att kränkningen inte nått arbetsgivaren och sedan tar det slut. Jag tycker att de hade kunnat använda de föreskrifter och rekommendationer som finns för att föra ett rättsligt resonemang om vilka skyldigheter som arbetsgivaren har. I det här fallet: Vad är ett agerande i strid med god sed på arbetsmarknaden. Det hade varit intressant om domstolen lyft in föreskrifterna om sam och osa i det.

Varför gjordes inte det?
– Jag vet inte. Men det är inte så vanligt att sådana här fall kommer upp. Man kanske helt enkelt inte har vanan och samspelet mellan arbetsrättsliga regler och arbetsmiljörätten är inte heller helt klarlagt.

Vad hade mer från AD betytt?
– Det hade varit bra att börja få mer praxis i de här frågorna. Det hade betytt mycket. Det här var ett gyllene tillfälle som AD försummade.

Sabina Hellborg nämner att även i arbetsskadeförsäkringen kan kränkande särbehandling prövas. Dock inte med något annat syfte än att bedöma om arbetstagaren har fått en arbetsskada efter kränkningen och eventuellt rätt till livränta.
– Den bedömningen tar dock inte sikte på själva agerandet och ansvarsfrågan och där finns inte heller någon slags skadeståndspåföljd, tillägger hon.

Kränkande särbehandling kan också vara en del av ett arbetsmiljöbrott, påpekar Sabina Hellborg, men tillägger att möjligheterna i praktiken är små. Hittills finns bara det så kallade Krokom-fallet.

Vi har skrivit om de utredningar som både har gjorts och som pågår kring tidigare polischef Mats Löfvings död. Skulle man kunna säga att han blev utsatt för en kränkning på presskonferensen i februari och pröva händelsen som ett arbetsmiljöbrott?
– Ja. Det skulle kunna vara en situation som är värd att pröva för den här presskonferensen – det var så flagrant. Vi får hålla tummarna. Jag tror att det här kan vara ett fall som skulle kunna klargöra en del.

Vad skulle det kunna vara?
– Hur man borde arbeta med krishantering och hur det systematiska arbetsmiljöarbetet har fungerat. Sen måste det finnas ett orsakssamband också för att kunna vara ett brott.

Sabina Hellborg menar att luckorna i regelverken kring kränkande särbehandling är många och djupa och svårigheterna att täppa igen dem stora. Hon har funderat på möjligheten att använda skadeståndslagen men tror inte att den är användbar i praktiken. En ny lag för alla former av trakasserier och kränkningar i arbetslivet som föreslås av flera fackförbund tycker hon inte behövs. Hon tror på att koppla straff eller skadestånd till de regler som redan finns.

Hon hoppades på ILO-konventionen om hot, våld och trakasserier i arbetslivet som kom 2019, men för införlivandet i Sverige krävdes inga påföljder. Nu hoppas hon på den statliga utredningen som lämnat förslag på sanktioner för vissa osa-frågor. Förslaget remissbehandlas på regeringskansliet men har mötts av kritik.
– Sanktionsavgift ligger nära ett straff och då måste det finnas en tydlighet. Kränkande särbehandling är ett brett och luftigt begrepp men jag tror ändå att det går att använda sanktionsavgifter. Det kan finnas delar som är lättare att konstatera objektivt som exempelvis dokumentationskrav och då fungerar det.

Vad skulle straff och skadestånd göra för skillnad?
– Ofta driver skadeståndsmöjligheten rättsutvecklingen. Om enskilda hade möjlighet att föra en skadeståndstalan när man ansett sig utsatt för kränkande särbehandling och drabbats av konsekvenser då hade det kunnat bli rättsliga prövningar. Skadeståndet handlar ofta inte så mycket om pengar utan om att få ett erkännande att någon har gjort fel.
– Det här är viktiga frågor. Det är så mycket som står på spel i de här fallen.